干貨！返程投資“37號文”的登記流程及注意事項-ESG跨境

37號文，全稱是《國家外匯管理局關于境內居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》(匯發(fā)[2014]37號，簡稱“37號文”)，由中國外匯管理局于2014年7月14日發(fā)布。

此前，規(guī)管返程投資外匯登記的是2005年11月1日實施的《國家外匯管理局關于境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》(匯發(fā)[2005]75號，簡稱“75號文”)。37號文實施后，原來的75號文廢止，返程投資外匯登記正式進入了“37號文”時代!

37號文在監(jiān)管范圍、特殊目的公司范圍、境內居民境外投資、融資以及返程投資、股權激勵計劃登記、各項登記程序、處罰依據與措施等方面均進行了較大調整。

在香港上市搭紅籌架構時，境內居民個人在設立了境外控股公司后、設立WFOE之前，應向外管局申請辦理境外投資外匯登記手續(xù)。

如果不辦理登記，境內居民從特殊目的公司獲得的利潤和權益變現所得將難以調回境內使用，而且會造成WFOE與境外母公司之間的資金往來(利潤、出資等)均不合法，從而可能會對公司境外上市造成障礙。

而境內機構境外直接投資(ODI)有專門手續(xù)，無需辦理37號文項下外匯登記。在外匯管理漸趨嚴格的態(tài)勢下，如果銀行層層追及發(fā)現境內個人股東(甚至持股比例非常小)通過境外架構持股并且未辦理37號文登記的，那么在境內實體公司是不能辦理任何股權轉讓、增資等股權變動手續(xù)。

一般通過境內權益(內資公司)注冊地的銀行進行申報，且必須在WFOE設立(以營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)為標志)前辦理。

實際操作中，以境內企業(yè)注冊地銀行為辦理機構，如有多家境內企業(yè)且所在地不一致時，則可以在主要企業(yè)注冊地銀行集中辦理。

境內居民個人辦理37號文登記之前，可在境外先行設立特殊目的公司，但除支付公司注冊費用外，不得發(fā)生其他出資(含境外出資)行為，否則按特殊目的公司外匯補登記處理，可能需要交納罰款、出具說明函詳細說明理由，由相關外匯局按照個案業(yè)務集體審議制度審核辦理補登記。

由此可見，37號文登記需在“出資”之前完成。

該等“出資”不能以我們慣常所理解的出資概念來理解，在搭建紅籌架構中，境內外架構的連接，即設立WFOE或境內運營實體變更為WFOE即視為出資完成。而且在實際操作中，有些銀行要求在境內實體公司引入外商投資者由內資企業(yè)變更為中外合資企業(yè)之前，必須完成37號文登記。因此，究竟何時完成37號文登記，建議各企業(yè)與擬登記銀行提前溝通確認。

步驟1: 創(chuàng)始人設立SPV即架構的搭建(至香港公司);

步驟2: 辦理37號文初始登記;

步驟3: 新設或收購境內企業(yè);

步驟4: 簽署VIE相關全部協(xié)議;

步驟5: 境外投資人注入資本;

步驟6: 如果BVI股東發(fā)生變化，須變更37號文登記。

根據我們的實際操作經驗，在美國或香港上市前如果有部分股東因故未辦理37號文登記，只要不是控股股東，經過適當披露往往不會對上市造成實質不利影響。但是后期做補登記，否則資金無法派回中國境內。

一般來說，辦理37號文需要的文件如下(不同地區(qū)略有差異，請以當地主管機關要求為準)：

1、合法持有境內權益公司資產的證明文件

2、創(chuàng)始人股東在特殊目的公司有實際控制權的證明文件(股東名冊、認繳人名冊等)

3、境內權益公司的調檔章程

4、境內權益公司營業(yè)執(zhí)照副本復印件

5、與境外投資方簽署的投融資協(xié)議

6、創(chuàng)始人股東的身份證復印件

7、外匯登記表

8、境內居民個人境外投資外匯登記申請書

9、承諾函

10、股東會決議

11、委托書

12、其他可能要求的補充材料

1、是否每一名境內股東都要單獨設立一家特殊目的公司，單獨辦理37號文登記?

首次登記后，若境外特殊目的公司出現任何重大變更需及時辦理37號文變更登記手續(xù)。

境內居民個人只為直接設立或控制的(第一層)特殊目的公司辦理登記，特殊目的公司持有的開曼公司股權發(fā)生變化(即第二層變化)則無需變更登記。

正因如此，搭建紅籌架構時每位創(chuàng)始人都會單獨設立一家海外持股公司，以避免當其他創(chuàng)始人的持股發(fā)生變化時，都需要辦理變更登記的繁瑣程序。

2、境外信托的受益人是否需要做37號文登記?

37號文中“控制”，是指境內居民通過收購、信托、代持、投票權、回購、可轉換債券等方式取得特殊目的公司的經營權、收益權或者決策權。

雖然從法規(guī)的字面意義上理解，通過信托取得特殊目的公司的經營權、收益權或者決策權仍屬于應當辦理37號文登記的情形，但實踐中以信托結構辦理37號文登記可能會存在一定障礙，需要與當地外管部門進行溝通。

3、員工股權或期權激勵計劃如何辦理外匯登記?

37號文規(guī)定，員工獲得非上市特殊目的公司股權或期權激勵的，相關境內居民個人可以在行權前申請辦理37號文登記。但在實踐操作中，因為員工持股比較復雜，不確定性比較大，因此外管局對于員工持股的外匯登記比較謹慎。

變通的做法是：如果員工人數不多的，則由大股東代員工持股;或者由員工先在境內實體公司持股，再作為創(chuàng)始人身份隨同大股東一并辦理37號文登記。但在第二種方案下，有些銀行要求創(chuàng)始人必須在境內實體公司持股一年以上才可辦理37號文登記，否則不予辦理。因此還需提前與擬登記銀行提前溝通。

至于期權計劃的外匯登記，銀行均不予辦理。

37號文登記的火熱一直都在，但由于登記的復雜性和審批的不確定性，往往導致很多客戶辦理不下來，或者沒能夠及時登記而需要補登記。對此，我們建議，在VIE架構搭建時便須有全面的架構籌劃意識，雇傭可靠的專業(yè)顧問至關重要。

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