美國制裁觀察 | 美國商務部計劃取消出口管制中“新興”和“基礎”技術的區(qū)別【走出去智庫】-ESG跨境

海外合規(guī)戰(zhàn)略與實務專欄簡介

▲呂立山

本專欄聚焦企業(yè)開展全球化經(jīng)營的合規(guī)實踐需求，及時匯聚、呈現(xiàn)海內(nèi)外一流法律服務的先進經(jīng)驗和前瞻洞見，支持企業(yè)管理層深入理解跨境法律政策環(huán)境，助力企業(yè)海外合規(guī)戰(zhàn)略制定。

專欄由走出去智庫首席法律專家、卓緯律師事務所高級國際顧問呂立山（Robert Lewis）律師主持。呂律師擁有30多年國際商事法律執(zhí)業(yè)經(jīng)驗，是國務院國資委外國專家顧問，曾任跨國公司亞太區(qū)總法律顧問、國際領先律所中國區(qū)首席代表，美國楊百翰大學法學博士。

走出去智庫觀察

今年5月，美國商務部產(chǎn)業(yè)與安全局（BIS）發(fā)布擬議規(guī)則公告，提議對四種自然產(chǎn)生的海洋毒素的出口實施單方面控制。BIS認為，由于存在新的合成方法和設備，這些毒素目前能夠更容易地獲取，如果缺乏出口管制可能導致這些毒素用于生物武器。

走出去智庫（CGGT）海外合規(guī)戰(zhàn)略與實務專欄全球合作律所Morrison＆Foerster高級顧問Nicholas J. Spiliotes指出，從此次BIS發(fā)布的公告來看，其將放棄出口管制時區(qū)分“新興”和“基礎”技術的努力。今后，BIS將把所有此類技術統(tǒng)稱為“《出口管制改革法案》（ECRA）第1758節(jié)技術”。BIS聲稱，放棄這種區(qū)別將加快識別和建立敏感技術控制的進程。

BIS的改變將帶來哪些影響？今天，走出去智庫（CGGT）編譯Morrison＆Foerster律所的文章，供關注美國出口管制的讀者參考。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

在美國的出口管制中，如何準確區(qū)分并最終管控“新興”和“基礎”技術可能最終沒有答案。具體而言，2022年5月23日，美國商務部工業(yè)與安全局（BIS）宣布，作為控制幾種海洋毒素的常規(guī)擬議規(guī)則的一部分，根據(jù)《外國投資風險評估現(xiàn)代化法案》（FIRRMA）的定義和《出口管制改革法案》（ECRA）第1758節(jié)的要求，確定某些“關鍵技術”的新方法——這一轉(zhuǎn)變完全摒棄了“新興”和“基礎”技術的區(qū)別，并引入了“第1758節(jié)技術”的新分類。

關鍵要點

● BIS將不再試圖確定哪些受ECRA新出口管制的技術是“新興”或“基礎”技術，而是將所有此類技術統(tǒng)稱為“第1758節(jié)技術”。

●?BIS希望這一變化將加快確定對美國國家安全至關重要的技術的工作，這些技術應受到ECRA的出口管制，消除決定一項技術是“新興”還是“基礎”的明顯困難，并簡化跨部門審查過程。

●?這一變化可能會導致此類技術的指定數(shù)量上升，從而更多的交易可能會引發(fā)美國外國投資委員會(CFIUS)的強制備案。

背景

FIRRMA首次引入了強制 CFIUS申報的概念，開啟了 CFIUS的新紀元。與 FIRRMA通過之前的 CFIUS制度不同，對于涉及外國投資生產(chǎn)、設計、測試、制造、裝配或開發(fā)“關鍵技術”（這些“關鍵技術”的出口、再出口或轉(zhuǎn)讓給外國投資者或收購方需要獲得美國監(jiān)管許可（如出口許可證））的美國企業(yè)的特定交易，當事人需要向 CFIUS提交申報。根據(jù)法律定義，除了受出口管理條例（EAR）等出口控制制度控制的技術外，這些技術還包括 ECRA第1758條項下的“新興和基礎性技術”。

第1758節(jié)要求，美國商務部長根據(jù)《出口管制條例》對通過跨部門流程確定為對美國國家安全至關重要的“新興和基礎技術”實施適當?shù)目刂?。直?月23日，BIS還公開表示，計劃分別定義和識別“新興”和“基礎”技術。一個可行的定義似乎是，“新興”技術是那些在EAR的《商業(yè)管制清單》（CCL）中沒有出口管制分類號（ECCN）管制的技術，而“基礎”技術可能是那些目前分配了出口管制分類號但需要更嚴格管制的技術。

BIS在確定“新興”和“基礎”技術方面很慎重。2018年11月，BIS發(fā)行一份規(guī)則制定提案的預先通知(ANPR)，列出了近50個寬泛的技術類別和子類別，在這些類別和子類別中，可能有一些特定的技術需要在“新興”標簽下進行控制。迄今為止，BIS已經(jīng)確定并在CCL中增加了以下38項“新興技術”:

●?2019年5月:分立微波晶體管、電磁脈沖加固的連續(xù)操作軟件、后量子密碼算法、水下聲波傳感器和航天器空中發(fā)射平臺。

●?2020年6月:24個化學武器前體化學品和帶剛性墻的一次性培養(yǎng)室。

●?2020年10月:混合增材制造/計算機數(shù)控工具、用于極紫外光刻掩模的計算光刻軟件、生產(chǎn)特定特征尺寸集成電路的技術、某些數(shù)字取證工具、某些電信監(jiān)控軟件和亞軌道飛行器。

●?2021年1月:用于自動地理空間圖像分析的軟件(2022年1月指定延長一年)。

●?2021年10月:用于核酸裝配器和合成器的軟件。

BIS還于2020年8月發(fā)布了一份關于“基礎”技術的簡要ANPR，但尚未確定任何此類技術。

美國國會議員批評BIS行動緩慢，美中經(jīng)濟與安全審查委員會（U.S.-ChinaEconomic and Security Review Commission）在2021年6月份的一份報告指責BIS“未能履行其在ECRA下的職責”。此外，眾議院外交事務委員會高級成員、眾議員邁克爾·麥考爾（Michael McCaul）在“第1758節(jié)技術”計劃宣布后不久，就對其提出了批評。麥考爾擔心，如果BIS放棄對“基礎”技術的特別關注，這些技術將逃避適當?shù)某隹诠苤?。麥考爾指出，在FIRRMA的談判中，國會議員同意放棄賦予CFIUS對境外合資企業(yè)管轄權(quán)的立法條款，以換取出口管制立法賦予商務部長（以及BIS）識別和控制“新興”和“基礎”技術的責任。國會將再次積極考慮賦予行政部門對境外投資的管轄權(quán)。

新方法

作為5月23日對四種海洋毒素實施出口管制的擬議規(guī)則的一部分，BIS宣布將放棄在建立管制時區(qū)分“新興”和“基礎”技術的努力。今后，BIS將把所有此類技術統(tǒng)稱為“第1758節(jié)技術”。BIS聲稱，“技術的分類有時會推遲實施控制”，現(xiàn)在希望放棄這種區(qū)別將加快識別和建立敏感技術控制的進程。BIS指出，ECRA并沒有要求對這兩個術語進行定義，也沒有要求對這兩個類別進行區(qū)別對待。

BIS認為，它試圖控制的四種海洋毒素——短裸甲藻毒素（brevetoxin）、膝溝藻毒素（gonyautoxin）、節(jié)球藻毒素（nodularin）和巖沙?？舅兀╬alytoxin）——表明了試圖將技術分類為“新興”或“基礎”的挑戰(zhàn)。BIS指出,“基礎”技術的一個特征是它構(gòu)成了“對已投入生產(chǎn)的技術的迭代改進”,而“新興”技術“僅處于‘開發(fā)’階段”,尚未投入使用。海洋毒素是自然產(chǎn)生的，但可用于制造生物武器，可分為兩類:一類是已經(jīng)存在的“基礎”毒素，另一類是必須用新的合成方法和設備分離和提純才能制成武器的“新興”毒素。

這一變化是否有利于更及時地實施對新興和基礎技術的適當控制，或者有助于推動美國國會采取行動，如對外投資控制，還有待觀察。

原文鏈接如下：

Commerce Department Plan to Nix “Emerging” and “Foundational” Technologies Distinction in Export Controls | Morrison Foerster

https://www.mofo.com/resources/insights/220624-emerging-and-foundational-technologies-distinction.html?utm_source=publication&utm_medium=email

機構(gòu)簡介

■Morrison＆Foerster

Morrison＆Foerster是一家美國跨國律師事務所，于1883年成立，目前在美國、亞洲及歐洲設有17個辦事處。該所擁有1000多名律師，為涵蓋知識產(chǎn)權(quán)、專利訴訟、公司/并購、業(yè)務重組和證券等多個行業(yè)和業(yè)務的客戶提供法律服務。自《金融時報》在北美和亞洲發(fā)布《創(chuàng)新律師報道》以來，該所年年在最具創(chuàng)新力的律所名單上名列前茅。

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